呼和浩特市今阳房地产开发有限责任公司

开发经营合同纠纷案专家论证意见

受内蒙古鹿城联众律师事务所委托，中国政法大学江平教授、张俊浩教授、鄢一美教授、刘继峰教授、刘智慧教授组成专家组，就“今阳地产”诉请法院认定孙澎签署后两份合同无效，仍应继续履行和“南璞地产”的框架协议一案， 经阅读律师提供的如下相关材料，

1.一审、二审民事判决书

2.再审申请书

3.《民事裁定书》

4.对高保盛的询问笔录1份、对孙澎的询问笔录3份

5.《今阳房地产开发有限责任公司章程》

6.《今阳房地产开发有限责任公司通告》

7.收据1份

8.郑重声明1份

9.《合作开发框架协议书》

10.《联合开发南店商业街E、F地块合作协议书》

11.《合作开发项目转让协议书（三方协议）》

12.《权利转让协议》

13.《检材封面扫描图片（权利转让协议）》

14.《刑事判决书》1份

了解案件以下事实：

今阳地产”于2010年和“南璞地产”达成框架协议开发某地块，“今阳地产”负责具体开发及资金落实。后“今阳地产”又找寻合作伙伴“蒙海和地产”共同完成地块开发，双方出资收益比为“今阳地产”出资1000万元占比48%：“蒙海和地产”出资2000万元占比52%，后续出资按比例分担。之后，合同履行过程中，“今阳地产”开始投入大量资金推进项目。转折发生在2012年9月，“今阳地产”法定代表人病故，公司变更孙澎为法定代表人。

孙澎签署了三份案涉合同：

第一份合同内容将“今阳地产”和“蒙海和地产”的合作收益比例降至20%：80%，对价为1000万元；

第二份合同是三方签署的，内容为“蒙海和地产”替代了“今阳地产”的地位，地块开发的框架三方变更为两方，即“蒙海和地产”和“南璞地产”；

第三份合同内容是将“今阳地产”仅剩的20%权益变卖给了“蒙海和地产”，对价为800万元。

至此，“今阳地产”完全丧失了开发项目的利益，该地块地理位置优越，有着巨大的商业价值，“今阳地产”在履行合同中投入巨大，孙澎签署的此三份合同是在与对方公司人员相互串通、本公司股东毫不知情、也未予认可、且不惜以犯罪手段私刻公章的前提下签署的，其后果是造成公司巨大经济利益的丧失，同时“蒙海和公司”获取了巨额利益。后孙澎因犯伪造公司印章罪和挪用资金罪获刑，刑事判决书认定其案涉合同为其签署的第二份和第三份。

随后，“今阳地产”诉请法院认定孙澎签署后两份合同无效，仍应继续履行和“南璞地产”的框架协议。一审法院判决认定合同无效支持了“今阳地产”诉请，“蒙海和地产”上诉后，二审法院认定两份合同有效，驳回了“今阳地产”诉请。后“今阳地产”提请再审，经内蒙古自治区高院审查后，裁定将本案提审，审理在即。

依据以下主要法律法规及司法解释

1.《中华人民共和国民法通则》

2.《中华人民共和国民法总则》

3.《中华人民共和国合同法》

4.《中华人民共和国公司法》

5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（四）》

6.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》

7.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

经五位专家讨论得出如下法律意见：

 在审阅本案相关证据材料的基础上，对案件的事实、案件争议点和涉及的法律问题进行了仔细研究。专家们一致认为，本案的核心问题是：孙澎作为法定代表人损害公司利益、隐瞒公司股东、伪造印章签署的三份协议是否有效，即2012年11月23日“今阳地产”与“蒙海和地产”签订的《权利转让协议》（以下简称20121123《权利转让协议》，2013年1月13日“南璞地产”“蒙海和地产”与“今阳地产”签订的《合作开发项目转让三方协议书》（以下称《三方协议》），和2013年2月28日“今阳地产”与“蒙海和地产”签订的《权利转让协议》（以下简称20130228《权利转让协议》）是否有效。对于法人的法定代表人所实施的代表行为，特别是处置公司重大资产、进行重大投资等行为的法律效力，理论和实务上一直存在不同的认识。鉴于“今阳地产”撤回要求确认20121123《权利转让协议》无效的诉讼请求，故以下根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）等法律以及最高人民法院相关司法解释，结合本案的基本事实及相关证据，分析对本案《三方协议》和20130228《权利转让协议》的效力进行判断时应考虑的因素：

（一）《公司法》的法理支持

1.关于法定代表人的更换

依《公司法》第7条和第13条的规定，有限责任公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议；公司法定代表人变更，应当办理变更登记。本案中，“今阳地产”更换孙澎作为法定代表人是否符合相关程序，即其是否具有法定代表人资格，这是首先要考虑的问题，因为这直接涉及后续适用法律和说理的方向问题。对此，需要相关证据佐证。目前，在“今阳地产”提供的《再审申请书》第6页（6）有称“孙澎于2012年11月12日私自将今阳公司法定代表人去工商局变更为其本人，签字均为伪造……”字样，对此建议作进一步查明。

 以下的分析则是在“孙澎作为法定代表人”是合法的这一基础上。

2.关于法定代表人可以自主决定对外代表公司的事项

依《公司法》第16条第1款、第21条、第37条、第43条、第46条、第148条等的规定，有限责任公司向其他企业投资或者为他人提供担保、董事、高管人员将公司资金借贷给他人、与公司订立合同或交易等重大事项的，均须经董事会或者股东会的同意。由此可知，我国法律对可能影响法人成员利益的重大事项，要么是要求由出资人或法人成员决定，要么是委诸经营判断原则，由董事会或者管理层集体讨论决定，但无论如何，法定代表人无权自主决定。

本案中，一则根据“今阳地产”的章程（见章程11、13、26条等），二则根据上述规定可知，《三方协议》和20130228《权利转让协议》中涉及的问题，显然属于法定代表人无权自主决定的事项。根据相关证据可以认定，本案中法定代表人孙澎对外签署的上述两份协议均属于超越法定职权越权行事。

（二）《合同法》的法理支持

判断案涉两份协议效力的关键之一，就是判断法定代表人孙澎超越法定职权对外签署协议越权行事的效力。或者说上述《公司法》和公司章程中对于法定代表人权力限制的规定，是否对法定代表人以法人名义从事的对外订立合同的效力产生影响？

依《中华人民共和国合同法》第50条的规定，法人的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一规定的缘由在于，法定代表人与法人之间具有一定的职权基础，反映的是法人内部关系，第三人因对其职务的信赖，对其代表权限一般不会产生疑问；如果合同相对人是善意的，在无其他导致合同无效的原因的情形下，则应该承认法定代表人越权代表签署的合同的效力。

那么接下来的问题就是，法定代表人超越法定职权越权行事时，如何确定相对人是否善意？《合同法》第50条用的是“除相对人知道或者应当知道其超越权限的”的字样，即如果相对人知道或者应当知道其超越权限，就属于恶意；如果相对人对于法人对法定代表人的代表权限限制处于不知或不应知的状态，就属于善意。由此，本案中，要判断前述两份协议的效力问题，就需要明确案涉两份协议中相对人“南璞地产”“蒙海和地产”是否属于善意。

如果将“当法律有强制性规定时，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律”这一教义性的原理作为法律解释的前提，则《合同法》的上述规定就应当理解为：法定代表人的权力来源于法律和法人章程的规定，如果说公司章程的规定对于法定代表人的权力分配和权力限制是法人的内部治理事项，第三人可以不知或者不应知，但法律（《公司法》）对法定代表人代表权的限制，第三人不应不知，而是应知。当然，如果法定代表人伪造、变造了法人权力机关、董事会或者企业负责人集体讨论的决议等文件，使得相对人有理由相信相关行为已经取得了法人的授权，在这种情况下，还是有可能认定相对人善意的。或者，相关事项确实已经经过公司机关的讨论，但因会议的召集程序、表决方式等方面存在瑕疵或者决议内容违反公司章程等情形，该决议嗣后被撤销，对前述瑕疵不知情的相对人也可以主张自己为善意。

本案中，从相关刑事判决及公安机关的询问笔录内容来看，也无证据证明上述可能认定“南璞地产”“蒙海和地产”善意的情形，故“南璞地产”“蒙海和地产”在没有求证“今阳地产”是否授权孙澎决定签署涉及重大问题事项的协议的情况下，应知孙澎无权自主决定，当不属于“善意”。

对于上述分析，新实施的《民法总则》第61-62的规定也可以佐证。

另，此案相关材料也可以反应出孙澎代表“今阳地产”与“南璞地产”“蒙海和地产”存在恶意串通的嫌疑。

《合同法》关于恶意串通的规定，在一定意义上，是以民法关于诚实信用、公序良俗等基本原则的规定限制当事人的意思自治。合同双方恶意串通的意思表示，隐藏于双方当事人的内心，一般需要从合同双方当事人履行合同的客观行为来进行分析认定。具体而言，民法上的“恶意”有两种含义：一是观念主义的恶意，指明知某种情形的存在，侧重于行为人对事实的认知。二是意思主义的恶意，指动机不良，即以损害他人利益为目的，侧重于行为人主观意志上的应受谴责性。

所谓恶意串通的合同，就是合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。损害第三人利益的行为，应当是从一般交易原则出发所不能为的行为，如掩盖真相、制造假象，直接或间接导致第三人合法权益受到损害的，均属法律所禁止的行为。恶意串通实践中存在有恶意串通逃避债务；代理人与相对人恶意串通实施对被代理人不利的法律行为；双方代理行为中的恶意串通；恶意串通实施财产权的多重转让（如股权多重让与、“一房二卖”）等诸多情形。

一、认定恶意串通的核心要素

1、具有恶意串通的主观动机

2、根据协议签订前后行为及合同约定和履行综合判定

3、债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其他人或关联公司

4、买方明知卖方欠有巨额债务

5、买方实际支付对价或仅支付部分对价

6、从交易结果来看，是否获得了不应该获得的暴利，与低价转让具有直接的因果关系。

7、实际上成为空壳公司，显然导致债权无法实现，直接损害了债权人的合法利益

8、买方成立目的只是为完成交易，且其与卖方系一套人马、两块牌子，买卖合同有可能导致卖方公司利益的转移，符合法律规定的关联关系的情形。

基于以上规定，法院审理此案时，应实际调查合同涉及标的物（转让地块）转让价格与当时市场价格是否存在较大差距，以此裁定是否恶意串通。       

（三）《民法通则》的法理支持

依《民法通则》第4条的规定，民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则。在民法中，诚实信用原则常常被称为是民法中的最高指导原则，或称为“帝王规则”,适用于整个民事领域，一则要求民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺；二则这也是法官解释民法规则的重要依据。

本案中，“南璞地产”“蒙海和地产”的行为已经严重违反了诚实信用原则，其行为不仅应背负道德和伦理上的责难，而且应由其承受法律上之不利益。如果判决案涉两份协议有效，实质上是鼓励“南璞地产”“蒙海和地产”严重违反了诚实信用的行为，也有失公允。正如法谚所言：“任何人不得从自己的错误行为中获益。”

（四）关于刑民交叉案件涉及的民事行为效力问题

对于刑民交叉案件涉及的民事行为效力问题，理论何实务中均有不同观点，但也达成一些共识，体现在最高人民法院的一些司法判例中。从本案事实看，以下判决值得本案参考：

1.黑龙江省麟源米业有限公司与中粮米业（绥化）有限公司、赵中秋买卖合同纠纷案[（2016）最高法民申字第76号]

在该案中，最高人民法院认为，另案刑事生效判决认定确认的事实，如果再审时提交的证据不能推翻刑事生效判决的认定，对民事案件的审理具有羁束力。

2.王飞与中原银行股份有限公司濮阳分行借款合同纠纷案[（2015）最高法民申字第3563号]

在该案中，最高人民法院认为，单位对该犯罪行为所造成的经济损失承担赔偿责任的前提是，交易的相对方即受害人需善意无过失信任行为人代表单位从事交易行为。

3.左瑞祥与东宁县益恒贸易有限责任公司、汪清县龙腾能源开发有限公司不当得利纠纷案[（2015）最高法民提字第120号]

在该案中，最高人民法院认为，生效刑事判决具有拘束力，在生效刑事判决没有被推翻情形下，当事人提出的与该刑事判决既判效力相违背的诉讼请求，不应获得支持。

4.中国铁路物资哈尔滨物流有限公司与吉林通钢国际贸易有限公司买卖合同纠纷案[（2015）最高法民二终字第128号]

在该案中，最高人民法院认为，如果签订合同是犯罪分子实施犯罪的方式和手段，属于利用他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，他人已经被刑事判决认定为犯罪的受害人的，该合同无效。

六、论证结论

综合上述分析和论证，根据本案相关证据材料所反映的事实，依照现行法律、法规，可以作出以下结论：

本案应综合考虑涉案协议和当事人的特殊性和复杂性，无论是从合同法和公司法相关规定及法理，还是从民法的诚实信用原则观察，都应该认定案涉两份协议无效。

以上论证意见仅供参考。