法律顾问|“任何失职、一律开除”遇到这种流氓制度怎么办呢

司法实践中，如何认定员工行为属于严重失职，以及如何认定达到“重大损害”程度，劳动合同法没有进行详细规定，公司或者领导认为严重就严重，反正制度都是我定的，严不严重还不是我一句话的事？公司把容易犯的小错误事先在规章制度里就捆绑上严重的后果，然后稍有违反，就可以堂而皇之地扣上严重的大帽子。那么遇到这种流氓制度和流氓行为怎么办呢？

典型案例

马莉2018年进入某基金公司公司担任基金经理，双方约定工资为基本工资加业绩提成，但双方未签订劳动合同。 2019年7月初某天晚上22点，公司负责人在工作群里发言说，要求马莉30分钟内上报某公司营业额数据，不发就辞退。当晚下班后，马莉回家已疲惫不堪早早休息了，未及时回复。

第二天一早，马莉去公司上班时，被告知已被辞退。根据公司制度规定：“有任何过失行为，导致公司经济损失的，一律开除。”因其未及时汇报工作造成数据分析缺失，造成重大损失，并拒绝向马莉支付上月的工资。马莉认为公司制度规定：“任何过失行为，一律开除”，显然没有区分过失的情形和严重程度。自己在非工作时间未及时回复领导消息，常理上推断根本不算“严重”，直接将其开除，明显有失公允。向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求单位支付未签订书面劳动合同两倍工资，违法解除劳动合同的经济赔偿金、加班费等。马莉的单位在收到开庭通知后主动联系马莉进行调解，双方协商后，该案以公司赔偿马莉18000元的赔偿金结束。

案例点评

1、如何认定严重失职：所谓失职，是指劳动者应当做且有能力做，而事实上没有做的行为，所以明确员工的工作职责是判断其是否构成失职的前提。而严重失职，则是在失职行为及结果上做了限定，所以设定行为及结果的等级成为是否构成“严重”的前提。司法实务中常见问题是企业不能举证员工的岗位职责内容，从而无法认定员工的某行为是否属于失职。

2、如何界定本企业的“重大损害”：原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中规定：“重大损害”由企业内部规章来规定，全看企业此前是否书面明确了岗位职责、有否对员工进行工作记录，以及企业是否制定了明确 “严重失职”、“重大损失”等程度情形的规章制度。实际上就是授权企业根据行业、岗位职责不同等具体规定本单位“重大损害”的界定标准。

   操作提示没有规矩不成方圆，但这个“规矩”，应是合乎情理、合乎法律的。当劳动者遭遇用人单位以严重违反规章制度为理由的开除或裁员时，我们建议从以下两个大方向来做应对：首先，先检查一下用人单位开除劳动者所引用的制度是内容是否合法、是否经过民主程序、是否完成公示和送达程序）；其次，检查自己的行为有没有给生产经营和公司信誉等造成实质性的损害及损害的程度有多大。