案例分析-政大恒通

王二旦涉嫌非法经营罪专家论证意见书

二0二0年二月

一、诉讼简况

2019年4月12日，王二旦被固阳县公安局刑事拘留，并于2019年7月15日以非法经营罪移送固阳县检察院起诉，自2018年10月至2019年1月期间经营额认定为143688.49元。本案历经两次退回补充侦查，第一次退回补充侦查后非法经营期间变更为自2018年3月1日至2019年5月1日，数额认定为1426215元，第二次退回补充侦查后非法经营数额认定为2956534元，王二旦于2019年12月27日签署了《认罪认罚具结书》。

二、参与论证的法学专家和论证所依据的主要证据材料

许身健 中国政法大学法律硕士学院院长、教授，中国法律文书学研究会副会长兼秘书长，珠海仲裁委员会仲裁员，海南仲裁委员会仲裁员，石家庄仲裁委员会仲裁员。

17.第一次退回补充侦查后固阳县公安局出具的“关于犯罪嫌疑人王二旦、张润洋涉嫌非法经营案的经营数额认定说明”；

18.第二次退回补充侦查后固阳县公安局出具的“关于犯罪嫌疑人王二旦、张润洋涉嫌非法经营案的经营数额认定的说明”；

19.固阳县公安局出具的“王二旦、张润洋非法经营案扣押票据统计表”；

三、出具本法律意见书所依据的主要法律法规及司法解释

4.《最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函》；

5.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》。

四、专家对本案的论证意见

专家们在认真审阅本案相关材料的基础上，通过与本案代理律师进行会谈，进一步了解了案件的基本情况，对案件的争议焦点和涉及的法律问题进行了深入研究讨论。我们认为，本案的核心争议焦点是：

王二旦等人向其自有车队司机“销售”柴油的行为是否构成非法经营罪？

根据《中华人民共和国刑法》《成品油市场管理办法》《危险化学品安全管理条例》等法律法规和相关司法解释，我们认为，本案中，王二旦等人向其自有车队司机“销售”柴油的行为不构成非法经营罪，理由如下：

（一）在本案中，现有证据不足以证明王二旦买卖柴油的主要目的是为了谋取非法利润，因此本案认定为非法经营罪且非法经营数额3405254.96元、利润金额448720.96元实属错误

本案中，应当将王二旦所购买的柴油是否谋取了利润进行严格判断，即是否在柴油进价的基础上进行了加价。

需综合本案全部证据判断加油过程中是否谋取了利润。从现有证据来看，只有张润洋在其笔录中供述加油时存在差价获取了利润，但是其供述也明显前后矛盾，开始说“比进价每升多卖1毛至1毛五”，后来就变成了“我听王二旦说是每升几毛钱，五毛左右”，前后存在巨大差异。且王二旦在多次讯问中始终供述没有差价。结合其他证据，证人王辉、荆同霞、李孝治、侯仰凯的证人证言中关于当时的柴油价格的表述极其模糊，要么是一个大范围的估算，要么就是根据经验的推理，而上述证人的估算或推理根本无法证明买油吨数、王二旦购买柴油的每吨单价以及当时购买的柴油标号，更无法证明王二旦购买的柴油的每升售价。因此需要有其他的直接证据方能确认王二旦购买的柴油的进价进而与收据金额对比从而判断是否存在加价行为，但却没有任何当时的销售账目或记录能够证实王二旦购买柴油的进价、吨数甚至是柴油标号，自然也无法判断王二旦是否在柴油进价的基础上进行了加价。

综上，不同标号的柴油在不同的时间段存在大幅度的价格差异，而仅凭证人的推理或估算不足以作为认定本案柴油价格的依据。因此本案现有证据不足以证明王二旦在加油过程中以增加油价方式谋取了利润。

（二）仅凭张润洋的供述无法认定王二旦的行为构成非法经营罪

根据《刑事诉讼法》第五十条之规定：证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。第五十五条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

同时，通过王二旦、张润洋的供述可以明显看出，张润洋并不负责柴油的购买以及定价且其关于存在差价的供述前后差距过大，无法排除其并不了解加油单价实际情况的合理怀疑。

因此，本案在仅有张润洋供述、没有任何其他证据能够证明王二旦在加油过程中存在加价行为的情况下，不能认定王二旦存在谋取非法利润的目的，不应当认定王二旦构成非法经营罪。

综上，嫌疑人王二旦购买柴油仅是为了自己车队的使用，依据现有证据不足以认定王二旦具有谋取非法利润的主观故意，将本案定性为非法经营罪完全不符合刑事诉讼法中关于“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的刑事诉讼证明标准，因此《起诉意见书》认定犯罪嫌疑人王二旦涉嫌非法经营罪且经营额达3405254.96元、利润金额448720.96元严重缺乏证据支持，实属错误。

（三）王二旦等人向其“自有车队司机”销售柴油的行为不属于《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定:其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体含义,全国人大及其常委会无立法解释、最高人民法院、最高人民检察院也没有司法解释明确列举。最高人民检察院公诉厅编著的《刑事公诉案件证据审查指引》指出，构成非法经营罪的行为应为扰乱市场秩序的“经营行为”，而不是其他行为，具体而言，一是经营行为的内容是提供商品或者服务；二是经营行为的目的是为了营利，即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润；三是经营要具有一定的市场性和持续性，即经营活动系面向市场开放。

本案中，根据本案证据以及证人证言，王二旦的车队共有八台运输车辆，王二旦以及多名合伙人在八台车辆中占有不同比例的股份。其中蒙A82753、蒙AZ1581、蒙AX3612、蒙AX3122四台车辆登记于王二旦名下（后于2019年全部更名至其他合伙人名下）。由此可见，车队的八台车辆作为一个整体互相之间联系紧密，并没有外部车辆参与。其次，结合侦察机关查获的司机加油收据，收据共计241张，其中属于王二旦车队八辆运输车辆的收据共计224张，从现有证据完全可以看出王二旦购买的柴油用途主要用于自己车队的使用。

由此可见，王二旦等人采购的柴油主基本上是向“自有车队的司机”提供加油服务，其“销售对象”是特定的，并非面向所有市场消费者，因此，不应当认定为“严重扰乱市场秩序”的非法经营行为。在司法实践中，湖南省高级人民法院在（2013）湘高法刑三终字第202号刑事判决书中也表达了类似观点：销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。

同时，王二旦等人向其自有车队司机“销售”柴油的行为不构成非法经营罪，符合刑法谦抑性原则。

刑法的谦抑性原则，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。众所周知,违法和犯罪的界限在于行为对社会的危害程度上的差别。作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”之一的非法经营罪,显然是对市场经济秩序最具破坏性的非法经营行为。非法经营罪之非法经营行为,必然是那些“严重”扰乱市场经济秩序的行为。而之所以能够“严重地”扰乱市场秩序,绝非所有经济领域中的非法经营行为所能为之。换言之,只有极少数经济领域或者行业中发生的非法经营行为才可能对整个市场秩序构成威胁，也才能够引起立法者对该严重破坏行为的关注，并通过刑事立法予以规制。非法经营罪之法定犯的特征由此得到了充分的说明。

如前所述，本案中，王二旦等人向其自有车队司机“销售”柴油的行为，无论是在客观方面，还是客体方面，均尚未达到非法经营罪的认定条件。王二旦等人采购的柴油主要是向其自有车队的司机提供加油服务，其动机主要有两点：一是方便车队司机加油；二是降低运输成本（加油费用在运输费用中抵扣）。尽管在客观上王二旦等人的行为对市场管理行为造成了一定的影响，但尚不足以认定为严重扰乱市场秩序，因此，对于王二旦等人的违法行为，完全可以由行政机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》通过罚款、临时查封、责令停业、行政拘留等行政规制措施予以规制。

（四）尽管王二旦已经签署《认罪认罚具结书》，仍应当坚持证据裁判原则，坚持疑罪从无

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。

本案中，尽管王二旦已经签署《认罪认罚具结书》，但是现有的证据并不足以认定王二旦的行为构成非法经营罪，因此，根据证据裁判原则，虽然被告人认罪认罚，但没有其他证据的案件，或者事实不清，在案证据不能形成内心确信的案件，应当坚持疑罪从无，依法宣告无罪。最高法刑一庭编著的《认罪认罚从宽制度的理解与适用》也指出，审判阶段，审判长仍应审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。审判长主要会从以下几个方面去审查：第一，知悉性审查，审查核实被告人是否知悉其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定。第二，审查被告人是否具备普通人的正常认知能力。第三，审查被告人对指控的犯罪事实、罪名和量刑建议有无异议，“认罪”“认罚”是否其真实自愿意思。第四，基础事实（或者在案证据）审查。不论被告人是否认罪，作出有罪判决都应当坚持证据裁判原则。

五、论证结论

综合上述分析和论证，根据本案相关证据材料所反映的事实，依照现行法律、法规、司法解释，专家们一致认为，可以明确作出以下结论：

现有的证据尚不足以证明王二旦等人向其自有车队司机“销售”柴油的行为构成非法经营罪。