河北省沧州市晟安房地产开发有限公司与沧州市自然资源和规划局

终止履行“国有建设用地使用权出让合同”并退还土地案之专家论证意见

    受河北八观律师事务所的委托，法学名家大疑难案件论证中心组织中国政法大学江平教授、焦洪昌教授、鄢一美教授、符启林教授、刘继峰教授组成专家组就沧州市晟安房地产开发有限公司（下称“晟安地产”）与沧州市自然资源和规划局（原沧州市国土资源局）终止履行“（CTP-1704地块）国有建设用地使用权出让合同”并退还土地案（非诉）进行论证，现依据委托人提供的证据材料，并有关制度及法理就有关问题，提出如下论证意见。

   一、委托人提供的材料

1.沧州市国土资源局、沧州市公共资源交易中心发布的“国有建设用地使用权拍卖出让公告”（沧国土资告字[2017]1号）；

2.国有建设用地使用权出让合同（合同编号：C13090020170005）；

3.沧州市城乡规划局《关于核定2016年二批次1号地、2号地规划意见的函》（沧规地函字[2016]16号） ；

4.沧州市城乡规划局《关于8宗地块规划条件调整的函》（沧规建函字[2017] 4号）  ；

5.《不动产权证书》（编号ND1300284983）；

6.《国有建设用地使用权拍卖成交确认书》（沧国土拍成字[2017]第11号）；

7.《沧州市国土资源局 沧州市公共资源交易中心关于2017年第一期拍卖出让商住用地第四次竞价会调整竞价规则的通知》；

8. 《关于沧州市晟安房地产开发有限公司47803.52平方米，建设用地的批复》。

   二、案件的事实

    根据证据材料，案件的事实情况如下：

（一）土地拍卖的情况

2017年2月23日沧州市国土资源局“沧国土资告字[2017]1号”《国有建设用地使用权拍卖公告》CTP-1704宗地拍卖起叫价为人民币30250万元，竞买保证金30250万元，每次报价增幅为100万元的整倍数。

按照《沧州市国有建设用地使用权拍卖出让须知》（CTP-1704），宗地出让面积为47803.52平方米（合71.7053亩），土地用途住宅、商服。

拍卖规则设有拍卖暂停价机制，即第一次竞价会的拍卖暂停价为出让底价的150%，当现场竞买人报价达到或超过暂停价时，主持人宣布本次拍卖竞价暂停并公布暂停价，由各竞买人补交竞买保证金，暂停拍卖竞价次日起第三个工作日再次举办现场竞价会，第二次竞价会的拍卖暂停价为第一次竞价会拍卖暂停价的120%。后期每次拍卖竞价暂停相关规则同上。

（二）成交确认

经拍卖竞价，晟安地产中标。2017年3月29日晟安地产签署《国有建设用地使用权拍卖成交确认书》（沧国土拍成字[2017]第11号）。成交单价为每平方米2.03541万元、总价为9.73亿元。条件还包括竞得人向政府无偿提供市场调控用房建筑面积为8.9万平方米。

该8.9万平方米市场调控用房是在三次竞价（熔断）后的第四次竞价会前由沧州市国土资源局以《关于2017年第一期拍卖出让商住用地第四次竞价会调整竞价规则的通知》临时通知的，拍卖文件上并没有出现“向政府无偿提供市场调控用房”。

（三）国有土地使用权出让合同（摘要）

2017年4月12日晟安地产与沧州市国土资源局（现为沧州市自然资源和规划局）签订（C13090020170005号）《国有建设用地使用权出让合同》。其中，核心内容如下：

第四条，出让宗地编号13090300800400018、面积47803.52平方米；

第五条，出让宗地用途为住宅、商服；

第六条，双方约定在2017年5月8日交付土地；

第八条，出让价款9.73亿元；

第九条，宗地定金1.946亿元；

第三十一条，受让人因自身原因终止该项目投资建设，向出让人提出终止履行本合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，分别按以下约定，退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），收回国有建设用地使用权……受让人在本合同约定开工日期届满一年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人在扣除定金后退还受让人已支付的国有建设用地使用权出让价款。

第五十八条，受让人无偿向沧州市人民政府提供建筑面积89000平方米的普通商品住房，由政府作为市场调控用房等政策性住房进行管理、使用和处置，……受让人无偿将产权移交市政府指定单位。

（四）契税及不动产登记证

2017年4月10日晟安地产按约交清出让价款。2017年5月17日交清契税3892万元，取得“冀（2017）沧运不动产权第0000016号”《不动产登记证书》。

（五）退地申请

按照上述第三十一条的约定，“受让人在本合同约定开工日期（2018年5月8日）届满一年前不少于60日向出让人提出申请的”，即2018年3月8日之前。2018年1月15日晟安地产提出退地申请。

（六）与当地相邻土地出让价格及商品房价格现状之比较

2017年3月29日CTP-1704宗地（本宗地）面积47803.52平方米、成交价9.73亿元，土地单价2.035415万元/平方米；如建成后商品房综合成本约70000元/平方米。

2018年5月25日CTP-1806宗地（相邻本宗地）面积40796平方米、成交价5.34亿元，土地单价1.308952万元/平方米；政府限价商品房销售价格12000元/平方米。

2018年6月20日CTP-1809宗地（相邻本宗地）面积38886.67平方米、成交价3.356亿元，土地单价0.863021万元/平方米。

2018年12月26日CTP-1818宗地（相邻本宗地）面积56462.92平方米、成交价5.76亿元，土地单价1.020139万元/平方米。

三、依据的主要法律法规及司法解释

1. 《中华人民共和国土地管理法》；

2.《中华人民共和国拍卖法》；

3.《中华人民共和国城市房地产管理法》；

4.《中华人民共和国招投标法》；

5. 《土地管理法实施条例》；

6.最高人民法院在《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》【（2010）行他字第191号】；

7.最高人民法院《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》【（2009）行他字第55号】；

8.《最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2005）5号】；

9.国土资源部、住房和城乡建设部联合下发的《关于进一步严格房地产用地管理巩固房地产市场调控成果的紧急通知》【国土资电发﹝2012）87号】；

10. 国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》。

四、论证意见

     专家组在仔细阅读本案相关证据材料的基础上，对案件的事实、案件争议点和涉及的法律问题进行了仔细分析，一致认为，本案关乎企业利益和政府行为的核心问题是：竞价熔断机制是否合法？沧州市国土资源局沧州市公共资源交易中心发布的《关于2017年第一期拍卖出让商住用地第四次竞价会调整竞价规则的通知》所确定的以市场调节房为竞价机制的方式是否合法？以及土地使用权出让合同是否有效？

     根据《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律以及最高人民法院相关司法解释，结合本案的基本事实及相关证据，就委托人提出的相关问题得出如下论证意见：

   （一）土地拍卖竞价规则中的竞价熔断机制以及后来增加的向政府无偿提供市场调控房规则，是否具有合法性或者适当性？是否会导致房价上涨？

   1.关于竞价熔断机制是否合法问题

这个问题的核心在于政府在招投标中行为的性质。要判断土地“招拍挂”竞价熔断机制的合法性，就必须明确土地的“招拍挂”中的行为属于何种法律属性，是属于民事行为，还是行政行为。因为如果土地“招拍挂”中的行为定性为民事行为，则国土部门行为的合法性判断将适用民法（广义）的一般原理、原则——即“法无明文禁止即可为”的原则进行评价；如果土地“招拍挂”行为定性为行政行为，则对国土部门行为的合法性判断将适用行政法（广义）的一般原理、原则——即“法无明文授权不可为”的原则。

（1）政府在土地“招拍挂”中的前期完成内部拍卖准备过程中行为属于行政行为

理由如下：按照最高人民法院《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》【（2009）行他字第55号】，“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”另外，最高人民法院在《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》【（2010）行他字第191号】中进一步确认，“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”所以，土地“招拍挂”的行为应属于行政行为。

（2）政府在土地拍卖中设置的竞价熔断机制有效

如果政府在签署土地使用权出让合同之前的土地“招拍挂”行为属于行政行为，那么，判断土地“招拍挂”过程中设定竞价熔断机制的合法性则需要依据土地管理法及“招拍挂”出让土地的有关行政法的一般原理，即“法无明文授权不可为”的原则进行评价。

按照《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第九条规定了招标拍卖挂牌公告应当包括下列内容：“招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等”。竞价熔断机制应当理解为竞价方式之中的内容。

另外，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十四条“对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。”第十五条第二款第（八）项“主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人。”第十九条第二款第（二）项“在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；”之规定，说明我国土地以“招拍挂”方式出让时，体现的是“价高者得”的原则。竞价熔断机制没有违反“价高者得”的基本拍卖规则。

   2. 后来增加的向政府无偿提供市场调控房规则，是否具有合法性或者适当性？

我们认为，向政府无偿提供市场调控房规则应认定为无效，但属于合同条款的部分无效，土地出让合同的其他内容有效。

首先，向政府无偿提供市场调控房规则改变了“拍卖须知”的竞价规则。竞价规则是产生中标者及相应中标价格的规则，在拍卖过程中是双方共同遵循的行为标准。对土地出让方而言，要受公开的竞价规则的约束。本案中，竞价规则体现在“拍卖须知”第三条（ “竞价规则”）中，即“本次拍卖宗地设有保留底价，以增价方式竞价，按照价高者得的原则确定竞得人。”意味着，拍卖的客体是土地（使用权）。取得土地（使用权）的方式是竞价，而不是竞报市场调控房数量。是土地出让方提交给竞买方的一种法律文书，也明确本次拍卖中的具体规则。向政府无偿提供市场调控房规则改变了“拍卖公告”和“拍卖须知”确定的竞价规则。

其次，向政府无偿提供市场调控房规则不符合相关法律的原则性规定。

政府在土地“招拍挂”过程中，在不同阶段其身份和行为的性质不同。总体上，具有双重身份和行为性质。在完成土地使用权出让招拍挂、拍卖过程和截止到签订土地使用权出让合同之前的相关行为，其法律属性是行政行为。发布“拍卖公告”、制定“拍卖须知”由政府单方完成，无需和竞买人商议。但是，相关拍卖文件公开后，尤其是公开的拍卖竞价规则，具有公示公信的效力。进入拍卖过程后，政府部门不得擅自改变拍卖规则。竞买人本着善意以公示的竞价规则参与到拍卖过程中。

竞价规则属于拍卖规则的核心部分。竞拍和竞价规则只能按照统一的标准进行，即以在拍卖开始前公示的标准进行。若修改标准也必须在拍卖前进行且需要重新公示，否则修改的标准不发生效力。按照《招标投标法》第二十三条的规定，“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”即有关规则的修改，需要在招标开始之前按照相应的程序完成，否则不视为招标文件的组成部分，即无法律效力。本案涉及的土地使用权出让方式虽然不是招标方式，但竞争规则的确定，对拍卖方式具有同样的指导作用。第四次拍卖中新增加的“向政府无偿提供市场调控房规则”改变了最初公示的拍卖须知中的竞价规则，这种改变违反公示公信的原则，也不符合竞争标准统一的基本规则。

再次，在第四次拍卖中新增加的“向政府无偿提供市场调控房规则”违反公平、公正和诚实信用原则。《拍卖法》第四条规定，拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。案件中涉及的8.9万平方米市场调控用房是在三次竞价（熔断）后，第四次竞价会前由沧州市国土资源局以《关于2017年第一期拍卖出让商住用地第四次竞价会调整竞价规则的通知》临时增加的，不是拍卖文件上明确规定的。

最后，第四次拍卖通知中设定的市场调节房条件有二重性。第一，因此，有关市场调节房作为义务的新条件部分应当属于无效的部分，合同的此部分内容亦属于无效条款。第二，市场调节房包含着价格竞争机制，只是由竞买人以房屋的成本价格进行出价。最终拍得土地使用权者仍然追寻“价高者得”的规则，换言之，以房屋来计量报价包含的价格竞争机制。由此，决定了土地使用权拍卖的结果有效。

3. 这种叫价方式会一定程度导致房价上涨。在第三次竞价熔断后，在第四次竞拍开始土地出让人提出“向政府无偿提供市场调控用房”这个条件对竞买人明显不利。它增加了竞买人的行为负担和危害竞买人的相关权益，包括土地的实际使用面积的减少，房屋权属的改变等。换言之，如果在拍卖前将这个规则公示并执行此规则，则可能竞买人不参与竞价。但在已经进入第三次竞价并取得进一步竞价资格的前提下，出让方提出的新的竞价规则使竞买人进退两难。继续叫价必然导致价格进一步增加。

从委托人提供的相关材料看，最终获得本块土地使用权的价格明显高于附近的其他地块。由于高于其他地块的土地成本，也导致按此价格建设的房屋的市场价格没有竞争优势，甚至难以取得收益，作为经营者的企业的利润难以保障。由此，造成了企业经营上的困境。

   （二）晟安地产申请退地是否具有合法性、合理性？

晟安地产申请退地有法律依据和合同依据。

首先，签订的土地使用权出让合同具有民事合同的属性。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2005）5号】的出台，即证明了土地使用权合同的民事属性。同时，最高人民法院《民事案件案由规定》也已经将建设用地使用权出让合同纠纷明确列为民事纠纷的一种。而且，在以“招拍挂”方式出让建设用地使用权的过程中，国土部门和各申请人之间处于平等的法律地位，并不存在管理与被管理的关系。

其次，《合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。按照《国有土地使用权出让合同》第三十一条的规定，受让人有终止合同的权利。即“受让人因自身原因终止该项目投资建设，向出让人提出终止履行本合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，分别按以下约定，退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），收回国有建设用地使用权……（二）受让人在本合同约定开工日期届满一年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人在扣除定金后退还受让人已支付的国有建设用地使用权出让价款。”

因此，在整体上合同有效的前提下，按照上述合同条款晟安地产均有权申请退地。

  （三）当地政府如采取积极措施帮扶企业渡过难关，是否具有合法性？是否可以建议较为适宜的方式？

鼓励政府在法律的范围内采取积极措施帮扶企业渡过难关。当前，我国经济社会发展正处于关键时期，中小企业量大面广，是实体经济的重要基础，是转变经济发展方式和产业转型升级的重要力量。中小企业的发展状况，关系到我国经济社会的发展，关系到科技创新、经济结构调整与发展方式转变，关系到促进就业与社会稳定。

政府可“采取积极措施”解决因市场调节房给竞买者带来的不利影响。当相关方法需符合法律的规定。竞买者属于中小企业。《中小企业促进法》中规定了若干种促进的方法，有些方法可以为地方政府解决此问题使用。例如：（1）县级以上地方各级人民政府可以在本级财政预算中安排中小企业发展专项资金，扶持中小企业。（2）向中小企业预留的一定的政府采购的份额。（3）在国家实行有利于小型微型企业发展的税收政策的基础上，对符合条件的小型微型企业按照规定实行缓征、减征、免征企业所得税、增值税等措施。

   （四）如果当地政府部门除依据合同约定扣除定金1.9亿余元外，再将市场调控房没有被建成作为晟安地产违约造成的损失，并在此基础上再增加扣除晟安地产已经交纳的出让金是否合法、合理？

地政府部门除依据合同约定可以扣除定金1.9亿余元，但无依据收取违约金。按照《国有土地使用权出让合同》第三十一条的规定， “受让人因自身原因终止该项目投资建设，向出让人提出终止履行本合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，分别按以下约定，退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），收回国有建设用地使用权……（二）受让人在本合同约定开工日期届满一年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人在扣除定金后退还受让人已支付的国有建设用地使用权出让价款。”因竞买人没有在土地上建筑构筑物，合同终止，意味着产生合同关系解除的效果，即出让部门收回土地使用权，同时，“出让人在扣除定金后退还受让人已支付的国有建设用地使用权出让价款。”

第四次拍卖通知中设定的市场调节房的竞价规则是拍卖开始后提出的、内容无法律依据且显示公平，故市场调控房相关的内容无效。由此，即使晟安地产没有被建成市场调控房，也不构成晟安地产违约。在此基础上政府再增加扣除晟安地产已经交纳的出让金无法律依据，也不合理。

   （五）如果将市场调控房作为晟安地产违约造成的损失，并在此基础上再增加扣除晟安地产已经交纳的出让金，将市场调控房按照现在建设成本的市场价格计算，是否合法、合理？

    如上所述，市场调控房条款是无效条款。因为该条款无效，则不存在未建市场调控房的违约责任。没有违约，也不存在违约造成的损失。自然，也不存在如何计算损失的问题。

   （六）退地后，晟安地产已经缴纳的3892万元契税是否应当全部退回？

合同解除，意味着晟安地产将土地使用权返还政府。本案不涉及地上已经建设构筑物等情形，合同解除意味着土地回复到合同前的状况。政府可以对该土地使用权再行出让。由此，尽管合同经由有效并解除，但晟安地产提出解除合同和第四次竞拍规则的改变有一定的关系。且政府再行出让该土地使用权时，还可以收取契税，因此若契税完全不退还，政府就一块土地进行两次交易并取得双份的契税，具有一定的不合理性。故建议政府若限于税收的强制性等无法退还，可以以计税过程中适度考虑上述环节。以帮助企业渡过难关。

第一，契税税率为3－5％。可以考虑适用低比例税率。

第二，　契税的计税依据是以土地的成交价格为基础。本案中的土地成交价格包括前三次的价格和第四次的房屋价格，而后部分没有标准的价格，且由于这个条款无效，所以计算土地价格应以第三次的报价为准。

五、论证结论

综合上述分析和论证，根据本案相关证据材料所反映的事实，依照现行法律、法规，可以作出以下结论：

本案应综合考虑涉案拍卖关系的特殊性和复杂性，无论是从拍卖法和合同法的相关规定及法理、原则，还是从民法的诚实信用原则观察，都应该认定第四次竞价会调整竞价规则无效。因为市场调控房规则的无效，受让人不存在所谓的违约责任和赔偿责任。另外，由于以房屋为标准拍卖的叫价存在价格竞争机制，也不违反“价高者得”的规则，所以，其他合同条款有效。

限于房屋竞价会一定程度导致企业成本增大，且事实情况本地块的价格也明显高于附近地段的其他土地，由此造成了进一步适用本土地的经营风险。对于土地受让方提出解除合同，希望双方基于合同关系的复杂性和土地价格高昂，以合理的方式帮助企业渡过难关。

就本案争议，希望土地出让方和受让方在坚持法律原则和规则的基础上，从有利于树立政府形象和改善营商环境的角度妥善协商解决。

以上论证意见仅供参考。