张卫东非法转让土地使用权罪案
专家论证法律意见书
咨询专家（排名不分先后）：卞建林 阮齐林 焦洪昌 杨宇冠 许身健
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特别声明：
※ 本《专家论证法律意见书》系根据委托人一方提供的材料及意见书制作之日前有效法律规范而做出的学理判断，仅供委托人与有关机关、组织参考。
※ 本《专家论证法律意见书》仅在假定委托人所提供的证据材料是真实、完整的前提下所得出的结论。
※ 未经参与论证的所有专家书面许可，本论证意见不得提供给新闻媒体，也不得以任何形式在网络上传播。
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二零二一年七 月二十七 日
张卫东非法转让土地使用权罪案
专家论证法律意见书
河北省武安市人民法院刑事判决书（2019）冀0481刑初250号一审刑事判决书认定被告人张卫东犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。判决后张卫东未上诉，检察院未抗诉，现判决已生效。张卫东现因不服上述判决，拟进行申诉。北京富程律师事务所受张卫东委托，就上述判决涉及的非法转让土地使用权罪所存在的争议问题，特邀请中国政法大学卞建林教授 、 阮齐林教授、焦洪昌教授 、 杨宇冠教授、许身健教授 五位专家组成专家组，进行咨询和论证，并由专家出具本论证法律意见书。
专家咨询论证所依据的材料
委托人为咨询事项，向专家们提供了如下主要材料：
1、河北省武安市人民检察院起诉书（武检公诉刑诉[2019]237号）；
2、河北省武安市人民法院刑事判决书（2019）冀0481刑初250号；
3、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》；
4、《土地转让协议》两份；
5、被告人张卫东供述，李志勇、高春、渠转如、王展鹏等证言；
6、党支部会议记录；
7、武安市国土资源局出具的证明4份；
8、北京市富程律师事务所制作的《张卫东非法转让土地使用权案论证提纲》
（以上材料委托人提供的均系复印件或者委托人对于案情的说明，委托人对这些材料的真实性和来源的合法性负责。专家们以这些材料显示的案件情况为事实根据，仅针对这些材料显示的情况发表法律方面的专家论证意见。）
本案概要事实
1、2015年3月10日被告人张卫东担任武安市武安镇白鹤观街委会支部书记期间，未经国土资源部门审批、未办理用地手续，白鹤观街委会将位于武安市邯武北路路北，白鹤观公园对过与杜庄相邻处18亩土地，以每亩30万元共计540万元转让给渠转如。上述款项已经支付给白鹤观街委会，目前该地块已建楼房。
2、2015年4月22日，被告人张卫东担任武安市武安镇白鹤观街委会支部书记期间，未经国土资源部门审批、未办理用地手续，代表白鹤观街委会将位于武安市邯武北路路南，白鹤观公园沟西岸中间10亩土地，以每亩40万元共计400万元转让给渠转如。上述款项已经支付给白鹤观街委会240万元，剩余160万元按协议办理好土地转让手续后支付，目前该地块处于施工盖楼停工状态。本案立案后上述240万元转让费由白鹤观街委会退给渠转如。
3、上述两块土地性质为白鹤观街集体所有土地，根据武安市国土资源局出具的证明，涉案土地用途为建设用地，符合《武安市土地利用总体规划（2010-2020）》。另外，武安市武安镇白鹤观街街道委员会与渠转如签订的两份《土地转让协议》均约定甲方协助乙方办理土地使用权审批手续，费用由乙方承担。同时约定如果乙方未能办理土地手续致使协议不能履行，甲方全额退还转让费（协议载明为土地补偿款），上述转让事项经过了街道两委会研究和村民代表会议通过。
委托专家论证的主要问题
依据河北省武安市人民法院（2019）冀0481刑初250号刑事判决书认定的事实，被告人张卫东是否构成非法转让土地使用权罪。
专家对本案的论证意见
委托人向与会专家提交了涉及本案主要事实的相关证据材料，专家认真审阅了委托人提供的材料，针对论证事项所列问题，进行了深入的讨论，提出以下法律意见，法律意见所依据的证据材料见“论证依据”部分所列。
一、涉案土地使用权，不属于非法转让土地使用权罪规范目的覆盖的范围，张卫东根据集体决议与他人签订土地转让协议的行为不具有刑事违法性
（一）我国刑法第二百二十八条规定的非法转让土地使用权罪，其违法行为要件的内涵需要借助土地管理法所规定的禁止土地使用权转让的具体规定才能界定
与会专家认为，非法转让土地使用权罪属于较为典型的行政犯，我国刑法第二百二十八条规定对于非法转让土地使用权罪的罪状描述，必须结合其所援引的土地管理法规，才能予以明确，也就是说，上述规定中的“非法”之“法”所指向的法律规定，是指具体的土地管理法规的“针对土地使用权转让的禁止性规定”。具体到本案，由于涉案土地系农村集体用地，因此此处的“针对土地使用权转让的禁止性规定”指的是违反土地管理法第六十三条关于农村土地使用权转让的禁止性规定。换言之，我国土地管理法第六十三条规定是我国刑法第二百二十八条规定的“构成部分”。
（二）本案审理时现土地管理法（2019年修订）已经生效，且现土地管理法第六十三条规定与原土地管理法第六十三条规定相比较，更有利于被告人，根据从旧兼从轻的刑事法律适用原则，本案应适用现土地管理法确定被告人是否构成犯罪。
关于集体用地的所有权转让，我国原土地管理法（2004年修订）第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。据此，违反上述土地管理法第六十三条规定，以牟利为目的，将农村集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农建设的构成非法转让土地使用权罪，唯一的例外是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形，也就是说，原土地管理法第六十三条对于农村集体土地使用权包括农村建设用地使用权采取的是一般性禁止，仅在特定情形下可以转让。
但是，上述原土地管理法第六十三条规定在2019年修订的土地管理法中发生了修改，修改后的规定为：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”据此，可以发现2019年修订后的土地管理法第六十三条针对农村集体土地中的“经营性建设用地”转让已经从一般性禁止，转变为一般性许可，换言之，“农村集体经营性建设用地”不再属于非法转让土地使用权罪中规范对象。这里需要说明的是，农村集体建设用地包括住宅用地和其他建设用地，因为在2019年土地管理法修改之前，农村集体建设用地只允许用于兴办乡镇企业，不允许进行土地经营，因此只能叫“其他建设用地”，2019年土地管理法修订内容之一就是允许其他农村建设用地用于出让、转让、出租等经营性用途，因此，才出现“经营性建设用地”的概念。
鉴于现土地管理法（2019年修订）第六十三条规定与原土地管理法第六十三条规定相比较，对于农村建设用地的流转已经从一般禁止，修改为一般允许，更有利于被告人，根据从旧兼从轻的刑事法律适用原则，现土地法生效后审判的非法转让土地使用权罪案件应适用现土地管理法确定被告人是否构成犯罪。本案中张卫东根据集体决议与他人签订土地转让协议的行为虽然发生在2015年，但是本案审判时间是在2019年7月至2020年1月10日期间，因此，在本案中应适用现土地管理法（2019年修订）第六十三条规定作为认定张卫东行为是否具有刑事违法性的法律依据。
（三）本案中张卫东根据集体决议与他人签订土地转让协议的行为不违反现土地管理法（2019年修订）第六十三条规定，其行为不具有刑事违法性
根据委托人提供的材料显示，可以确定如下事实：
1、涉案两块土地性质为白鹤观街集体所有土地，根据武安市国土资源局出具的证明，涉案土地用途为建设用地，且符合《武安市土地利用总体规划（2010-2020）》。
2、涉案两块土地使用权转让，均是通过街道两委会研究，并召开村民代表会议讨论通过而进行，履行了集体决策程序。
3、涉案土地使用权转让，系由武安市武安镇白鹤观街道委员会与渠转如签订书面转让协议，约定了土地使用权转让事宜，并特别约定，由渠转如办理该土地使用权审批手续，街道委员会承担协助义务，如果渠转如未能办成土地手续，则协议解除，街道委员会退回土地补偿款。
综合分析上述事实，与会专家认为，涉案两块土地不属于住宅用地，按照现土地管理法（2019年修订）属于经营性建设用地，上述涉案集体土地使用权转让并不违反现土地管理法第六十三条规定，不应认定张卫东根据集体决议与他人签订土地转让协议的行为具有刑事违法性。
与会专家特别指出，本案河北省武安市人民法院（2019）冀0481刑初250号判决没有结合土地管理法规的具体规定，确定非法转让土地使用权的具体罪状特征，笼统的将“未经国土资源部门审批、未办理用地手续”作为该罪的刑事违法性，这是错误的；尤其是在审理本案时没有注意到土地管理法对于农村建设用地的流转已经从一般禁止，修改为一般允许，没有按照从旧兼从轻的原则（即审判时新法规定罪轻或者无罪时，按照新法作轻罪或者无罪处理，而不按照行为时旧法规定处理），对涉案张卫东的行为作出合法性认定，这是需要纠正的。
二、张卫东根据集体决议与他人签订土地转让协议的行为是基于《河北省集体建设用地使用权流转办法（试行）》，其行为是基于对于地方性行政规章合理信赖，该合理信赖可以阻却其行为违法性
与会专家认为，即使本案适用转让行为发生时的土地管理法（2004年修订），也应考虑到在2008年9月2日河北省人民政府颁布，2008年11月1日实施的《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》，对于本案张卫东行为违法性阻却问题。上述管理办法第三条规定，“乡镇企业和乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地，以及其他依法批准用于非住宅建设的集体所有土地”，在所有权不变的前提下，可以出让、出租、转让、转租和抵押集体建设用地使用权。同时上述管理办法第六条还规定了集体土地（建设用地）使用权出让、出租、抵押的集体决策程序。根据本案委托人提供的证据显示，涉案土地属于符合规划的农村建设用地，属于上述管理办法规范的范围，而张卫东根据集体决议与他人签订土地转让协议也符合上述管理办法的集体决策程序。据此，与会专家认为，上述管理办法系河北省人民政府发布，在所辖省域范围内具有法律效力，基于对于该管理办法合法性信赖而进行的土地使用权转让行为，显然不能认定为具有刑事违法性。
三、涉案行为在当地具有一定程度的普遍性，张卫东作为街道负责人基于所处的工作生活环境，不可能形成对其行为违法性的认识
与会专家还注意到，根据委托人提供的材料反映，张卫东担任街委会支部书记和街长的白鹤观街道地处武安市主城区北部，共有3100多口农业人口。随着当地经济发展，街委会集体土地不断被政府征收为国有土地，集体留存的土地日益减少，街委会的集体收入入不敷出，难于维系日益增加的公共开支以及全街3100口村民的各种补偿、福利发放等。在此情况下，对集体留存的土地进行出租和有偿使用，所的费用用于本街道村民的土地补偿款（失地农民生活补助）以及街委会公共开支，不仅是上几届街道领导班子的做法，也是武安市其他村集体的普遍做法。有鉴于此，与会专家认为，判断行为人对于“违法行为”是否具有“违法性认识”，一定要结合其工作生活的环境，考虑到委托人提供的上述涉案背景资料，再考虑到在涉案交易中张卫东本人没有任何私人利益，可以合理推断其不有违法性认识。
四、综合考虑涉案土地使用权的性质、土地使用权的转让过程、转让的目的和收益的用途，张卫东的行为不具有实质意义的社会危害性
与会专家还指出，从本案发生的背景来看，张卫东的行为实际是响应当时河北省政府推动的盘活集体建设用地改革（这一改革的方向与2019年最新修订的土地管理法的改革方向是一致的，体现在新的土地管理法第六十三条）；从涉案土地性质来看，属于符合规划要求的农村集体建设用地，而且签订转让协议所约定的用途也不违反上述规划用途；再从转让过程来看，一是经过街道集体决策程序，二是明确约定受让方要办理审批手续，并无规避国家监管的主观故意；从转让的目的看，也是为了解决失地农民的生计和公共开支，综合来看，张卫东的行为不具有实质意义的社会危害性，应排除刑事责任在本案中的适用。
综合以上分析，对于张卫东涉嫌非法转让土地使用权罪一案，与会专家达成一致意见总体意见如下：依据判决书查明的事实，张卫东根据集体决议与他人签订土地转让协议的行为，不应认定构成非法转让土地使用权犯罪。
以上意见，以上专家论证意见仅供有关国家机关参考。未经所有论证专家一致同意，不得以任何形式在社会上公开。
